Jean-Eric Schoettl: « Le droit européen majore la puissance du juge contre la souveraineté populaire »

La CEDH s'implique dans les purges de magistrats turcs
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Jean-Éric Schoettl est ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel (1997-2000) et conseiller d’État honoraire. Il est également membre du Conseil scientifique de la Fondation Res Publica. Il accorde aujourd’hui un entretien à Critique de la Raison Européenne dans lequel il analyse la montée en puissance contemporaine du pouvoir juridictionnel, au niveau européen comme français. Il plaide pour une réforme constitutionnelle audacieuse, visant à défendre la souveraineté nationale et populaire contre le dévoiement de l’État de droit.

Pourriez-vous nous exposer comment, selon vous, s’est affirmée la primauté du droit de l’Union européenne et de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en droit interne ?

Jean-Éric Schoettl : La grande révolution juridique survenue en France depuis un demi-siècle est que tout juge national, quel que soit son ordre et son ressort, doit faire prévaloir le traité sur la loi, même postérieure. La Cour de cassation l’a admis dès 1975 avec sa décision Société Cafés Jacques Vabre. Le Conseil d’Etat français a « fait de la résistance » jusqu’à capituler par l’arrêt Nicolo en 1989. « Comment avez-vous pu prendre cet arrêt Nicolo ? », avait demandé Jean-Pierre Chevènement au vice-président du Conseil d’Etat de l’époque, le subtil Marceau Long. La réponse fut la suivante : « Nous résistions depuis si longtemps… La Cour de cassation a accepté la primauté du droit européen en 1975 et nous sommes en 1989 !… et puis, vous savez, on ne résiste pas à l’air du temps ! ».

Cette primauté du traité vaut particulièrement pour le droit de l’Union européenne. Toutes les juridictions nationales sont gardiennes du droit de l’Union. Elles deviennent donc fonctionnellement des « organes supplétifs » de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). « Supplétif » est d’ailleurs un mot faible : depuis belle lurette, le juge national est le juge européen de droit commun.

Les juridictions nationales posent des questions préjudicielles à la CJUE en cas de doute sur la portée du droit de l’Union, mais écartent d’elles-mêmes les normes nationales, y compris législatives, lorsqu’elles leur paraissent « clairement contraires » au droit de l’Union. Les exemples sont légion, surtout pour les matières de l’ancien « premier pilier », singulièrement pour les aides de l’Etat. Les juridictions judiciaires ne sont pas en reste.  Un exemple entre cent : la Cour de cassation vérifie que les contrôles à la frontière, même motivés par l’urgence de la lutte contre la criminalité organisée, ne sont pas un succédané du contrôle aux frontières à l’intérieur de l’espace Schengen.

Car le droit de l’Union européenne ne se réduit plus, depuis longtemps, à un droit économique. Il a investi les questions de justice et de police, la lutte contre les discriminations, l’entrée et le séjour des étrangers, les relations du travail, l’environnement, la propriété intellectuelle, les traitements de données personnelles (pensons aux soixante pages occupées au JO de l’Union européenne par le Règlement relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, le fameux RGPD).

De plus, même à défaut de base légale explicite dans les traités, diverses matières ont été attraites dans le droit de l’Union en raison de leurs interférences avec la libre circulation des marchandises, des services et des capitaux.

De même, la sauvegarde de la concurrence est d’interprétation large, remettant en cause la plupart des interventions économiques de l’Etat et des collectivités territoriales. Se sont continument durcies, au travers des textes et de la jurisprudence, les conditions de fond et de procédure auxquelles sont assujetties les aides publiques, notion d’interprétation elle-même extensive. Ce pouvoir attractif du droit de l’Union, y compris dans les matières qu’on appelait du « troisième pilier », relativise la révérence nominalement gardée envers les matières censées demeurées dans le sanctuaire des compétences nationales. A cet égard paraît une vue de l’esprit la « neutralité » du droit de l’Union à l’égard du mode d’appropriation des moyens de production. Un Etat membre qui nationaliserait son industrie se mettrait par construction en contravention avec le marché unique et violerait plusieurs droits fondamentaux de l’Union…

« Cette extension en surface et en profondeur du droit de l’Union, par rapport aux règles originelles du marché commun, est largement ignorée de l’opinion. Ses implications ne sont même pas véritablement mesurées par des politiques qui se contentent de vitupérer la technocratie bruxelloise. »

Le champ investi par le droit de l’Union et ses juges s’est donc doublement étendu depuis le traité de Rome :

– quant aux matières (expansion horizontale) ;

– quant aux normes de contrôle (principes généraux du droit de l’Union, Charte des droits fondamentaux, traités, droit dérivé…). Cette expansion verticale du droit de l’Union ne joue en théorie que dans les domaines investis par ce droit (et non dans ceux où la matière échappe à la compétence exclusive ou partagée de l’Union), mais c’est déjà beaucoup, puisque cela comprend tout acte national intervenant dans une matière touchée par le droit de l’Union, primaire ou dérivé.

Or cette extension en surface et en profondeur du droit de l’Union, par rapport aux règles originelles du marché commun, est largement ignorée de l’opinion. Ses implications ne sont même pas véritablement mesurées par des politiques qui se contentent de vitupérer la technocratie bruxelloise, comme si le problème se résumait au poids excessif de la Commission dans le processus décisionnel européen (ce poids existe certes, mais n’explique pas tout). La mise sous tutelle s’est faite à bas bruit. Elle n’en est pas moins obscurément ressentie par nos concitoyens. Le droit de l’Union prévaut sur tous les textes de droit interne, y compris législatifs, y compris constitutionnels. Dès 1964, un arrêt Costa c/ Enel fait la théorie de cette primauté du droit européen (alors « communautaire ») sur le droit interne. Pour en mesurer pleinement la portée, il faut citer intégralement son considérant central :

« A la différence des traités internationaux ordinaires, le traité (alors de Rome) a institué un ordre juridique propre intégré au système juridique des États membres […] et qui s’impose à leur juridiction. En instituant une Communauté de durée illimitée, dotée d’institutions propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d’une capacité de représentation internationale et de pouvoirs réels issus d’une limitation de compétence ou d’un transfert d’attributions des États, ceux-ci ont limité leurs droits souverains et créé ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à eux-mêmes. …. Le droit du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même …. Le transfert opéré par les États, de leur ordre juridique interne au profit de l’ordre juridique communautaire entraîne donc une limitation définitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur incompatible avec la notion de Communauté ».

Ce principe de primauté du droit de l’Union, création à l’origine jurisprudentielle, fut le principal problème qu’eut à régler le Conseil constitutionnel en 2004 avec le « traité établissant une Constitution pour l’Europe », celui-ci gravant le principe de primauté dans le marbre des traités. Si elle n’est plus explicitement énoncée dans le corps même du traité de Lisbonne, la primauté du droit de l’Union n’en figure pas moins dans une déclaration annexée à ce traité (déclaration n° 17). Surtout, il demeure la règle cardinale de ce droit, constamment appliquée tant par les organes de l’Union que par les juges nationaux.

Le « droit de l’Union », qui prime tout texte de droit interne, n’est pas seulement le « droit primaire », celui des traités (TUE, TFUE). Ce sont aussi les règlements, décisions cadre et directives, c’est-à-dire la masse imposante du droit dérivé. Ce droit est touffu, complexe, technique, dispersé, mal « consolidé », non codifié. Son manque de lisibilité doit beaucoup à la multiplicité des intervenants, officiels et officieux. Les appels à contributions lancés par les instances de l’Union ont beau se réclamer de la transparence et de la participation de la société civile : ils font une large place aux lobbies, économiques ou idéologiques. Ceux-ci opèrent, fort efficacement, dans les coulisses de l’Union.

Les Etats-membres tombent souvent dans les pièges d’une négociation dont ils évaluent mal l’impact. Le contrôle par les parlements nationaux des actes de l’Union est formel, pour ne pas dire platonique, au moins en France. Or le droit issu de ce processus est impératif, supérieur à tout texte interne et d’effet direct. C’est même vrai des directives puisque, passé le délai de transposition, sont d’effet direct les prescriptions précises et inconditionnelles des directives (Van Duyn 1974), ce qui est fréquent car les directives sont souvent rédigées de façon détaillée. Le droit européen joue un rôle d’autant plus crucial que l’Europe se construit par le droit et que l’effectivité de ce droit est déléguée aux Etats et non à des administrations fédérales (en mettant à part la BCE).  Il faut donc un chien de garde pour veiller à ce que les administrations et juridictions nationales délégataires « transposent » ce droit, puis l’appliquent, correctement et uniformément.

La nécessité d’assurer au droit de l’Union son effectivité et son unité oblige la CJUE (et donc les juridictions nationales) à gommer les particularités nationales, en ignorant par exemple le partage public/privé correspondant à la culture de chaque pays membre, ce qui, dans le cas de la France, place nos établissements publics en état de sursis et nous oblige à nous raccrocher, pour justifier les aides publiques, à la branche fragile des prestations « in house ». La jurisprudence de la CJUE a fait produire les plus grandes conséquences à des principes dégagés par le juge lui-même, sans base textuelle explicite :

– Primauté (toute norme nationale contraire au droit de l’Union doit être écartée par toute autorité nationale ou européenne, politique, administrative ou juridictionnelle) ;

– Effet direct (dès lors qu’il est assez précis, et sauf pour les directives au cours du délai de transposition, le droit de l’Union est invocable par les personnes intéressées, sans besoin d’intermédiation nationale) ;

– Effet utile (l’absence de base légale d’une mesure en droit de l’Union est couverte par le fait qu’elle permet la réalisation d’un objectif de l’Union) ;

– Théorie des « compétences implicites ».

L’incidence de cette jurisprudence est considérable sur les droits que particuliers et personnes morales peuvent tirer du droit primaire comme du droit dérivé. Elle le fait d’autant plus que son critère d’interprétation du droit de l’Union est finaliste (téléologique). Elle l’a fait depuis longtemps en matière d’accès aux professions. Ainsi, dans un arrêt « Kreil » du 11 janvier 2000, la Cour tranche la question de savoir si le respect de l’égalité de traitement entre hommes et femmes imposé par une directive du Conseil s’oppose à l’application des dispositions constitutionnelles excluant les femmes des emplois militaires comportant l’utilisation d’armes. Et la Cour de juger que : « la directive s’oppose à l’application de dispositions nationales, telles que celles du droit allemand, qui excluent d’une manière générale les femmes des emplois militaires comportant l’utilisation d’armes. » La primauté du droit issu des traités européens sur la loi nationale est tout aussi manifeste s’agissant de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH). Aussi la jurisprudence de la Cour de Strasbourg a-t-elle entraîné jusqu’ici de plus fortes et imprévisibles atteintes que celle de la CJUE aux souverainetés nationales.

Pensons aux constructions audacieuses de la jurisprudence de la CEDH, édifiées sur des notions dont le bref énoncé écrit n’avait sûrement pas pareille portée dans l’esprit des signataires (novembre 1950), lesquels sortaient des abominations de la seconde guerre mondiale et n’imaginaient sûrement pas de tels développements :

– Il en est ainsi de la notion de « procès équitable » (art 6 Convention) qui, pour la Cour, s’étend en amont du procès (garde à vue) et à des procédures qui ne sont pas des procès civils et pénaux (le contrôle de la Cour ne s’arrêtant ni au caractère disciplinaire ou administratif, et non juridictionnel, de la procédure de sanction, ni au seuil des cours constitutionnelles) ; avec la condamnation presque systématique des lois de validation ; avec des exigences toujours plus strictes en matière d’ « égalité des armes » (la Cour bannissant par exemple du délibéré, même s’ils s’y tiennent cois, rapporteurs et ministère public[2] ; ou remettant en cause le rôle du parquet français dans la procédure pénale) ;

–  Il en est encore ainsi de la jurisprudence sur la vie privée (art 8), dont la protection commande le droit au rapprochement familial (avec des effets considérables sur les législations et les jurisprudences des Etats membres en matière migratoire) ou qui voit, dans des mécanismes du type Tracfin, une « ingérence » interdite aux Etats, même dans le cadre de la lutte contre le grand banditisme, s’agissant des activités constituant le « cœur de métier » des avocats (Michaud c/ France, 6 décembre 2012) ;

– Ou du « principe d’autodétermination de la personne », que la Cour tire aussi du respect de la vie privée, et qui fonde le « droit de chacun de décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, à condition qu’il soit en mesure de former librement sa volonté à ce propos et d’agir en conséquence » (Haas, 2011 ; Koch, 2012) ;

– Ou de la notion de liberté d’opinion et de croyance (art 9), dont  la Cour a tiré un droit à l’objection de conscience au service militaire (7 juillet 2011, Bayatyan) ;

– Ou de la notion de « bien », objet du droit de propriété, qui a été étendue à des objets immatériels telles qu’une espérance raisonnable de se voir reconnaître un droit (jurisprudence récurrente) ;

– Ou de l’arrêt du 2 octobre 2014, par lequel la CEDH conclut que la France viole la Convention européenne des droits de l’homme en interdisant les syndicats dans l’armée.

Plus troublante que le contenu de ces solutions (dont certaines conviennent à votre serviteur sur le plan philosophique ou moral, là n’est pas la question) est leur portée juridique intangible et irréversible, expression d’un Bien indiscutable, s’imposant aux Etats et aux peuples.

« Ce n’est pas seulement la souveraineté nationale qui se trouve minorée face à des instances supranationales, mais la souveraineté populaire, incarnée par des hommes politiques élus (qu’ils soient nationaux ou supranationaux), ou par des exécutifs responsables devant les élus, qui doit plier, plus encore que dans le cadre national, devant le pouvoir du juge. »

Pose problème aussi l’approche de la Cour de Strasbourg, qui consiste à faire masse des circonstances et des règles nationales, pour porter une appréciation globale sur le caractère proportionné d’une « ingérence » perpétrée par un Etat contre un droit fondamental. Les droits subjectifs se voient ainsi protégés par une appréciation elle-même subjective, mêlant le fait et le droit. D’où des arrêts qu’il est difficile d’anticiper et dont il est ardu de tirer les conséquences au niveau de la législation. Le droit de la CEDH, à 99 % jurisprudentiel, conçu à l’origine comme un standard minimal (bannir la torture), est devenu une sorte de sommet irénique, inaccessible à beaucoup d’Etats membres dans beaucoup de cas, et plus inaccessible encore aux justiciables ordinaires.

Comment et pourquoi la souveraineté populaire est passée au second plan avec le développement de la jurisprudence de l’UE et de la CEDH ?

Les jugements rendus par nos deux cours suprêmes européennes, Luxembourg et Strasbourg, conduisent nécessairement – parce que c’est la pente naturelle de ce droit individualiste et abstrait dont le seul interprète est le juge – à faire prévaloir, dans beaucoup de domaines, les intérêts personnels ou catégoriels sur l’intérêt général, la concurrence sur la régulation, le marché sur le service public, les agents économiques sur les citoyens et les revendications des particuliers et des minorités agissantes sur le pacte social et sur l’ordre public.

On compare parfois les pouvoirs de nos deux cours supranationales – Luxembourg et Strasbourg – à celui de cours constitutionnelles. Mais ce pouvoir est en vérité plus grand. Si la majorité qualifiée est atteinte au Parlement français (majorité dans chaque chambre, puis majorité des 3/5 au Congrès), une jurisprudence du Conseil constitutionnel peut être anéantie par une révision de la Constitution. Le Représentant recouvre alors – exceptionnellement –  son empire sur le Juge. On l’a vu pour le droit d’asile en 1993, pour la parité hommes femmes en 1999 et 2008, pour le corps électoral de la Nouvelle-Calédonie en 2007.

Un tel « lit de justice » n’existe pas pour surmonter les arrêts de Luxembourg ou de Strasbourg… Le Représentant européen, qu’il soit intergouvernemental (Conseil) ou supranational (Parlement), n’aura jamais barre sur la Cour de justice. Les Etats-membres sont schizophrènes à l’égard de la CJUE, pestant contre tel arrêt, mais étendant constamment ses pouvoirs. Ainsi, avec le traité de Maastricht, ils ont renforcé le pouvoir juridictionnel de la CJUE (notamment avec le « recours en manquement sur manquement », permettant à la Commission, en cas de manquement répété, de demander à la cour de condamner l’Etat à une astreinte). Avec le traité de Lisbonne, ils étendent son contrôle à l’ancien troisième pilier (espace de sécurité, police, justice) et les critères de ce contrôle, toutes matières confondues ou presque, à la Charte européenne des droits fondamentaux : l’extension se réalise, je l’ai dit, à la fois en surface et en profondeur. Plus récemment, ils lui confient un pouvoir de police en matière budgétaire. Sur le fondement du TSCG (traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union économique et monétaire), la CJUE peut par exemple adresser des injonctions à la France ou la mettre à l’amende, si, saisie par un autre Etat membre, elle juge que le mécanisme automatique de correction des déficits budgétaires que nous avons mis en place avec la loi organique du 17 décembre 2012, relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, est insuffisant au regard des exigences de l’article 3 de ce traité…

L’attitude des politiques laisse perplexe. Ainsi, tel illustre négociateur français de l’avant-projet de traité « portant Constitution pour l’Europe » n’avait perçu ni la « justiciabilité », ni la portée normative de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne annexée à ce projet (et qui l’est dans les mêmes termes au traité de Lisbonne), assurant qu’il s’agissait d’un simple « document d’orientation ».

Le rôle déterminant du juge, au niveau européen, fait bouger les lignes de la séparation des pouvoirs. Ce n’est pas seulement la souveraineté nationale qui se trouve minorée face à des instances supranationales, mais la souveraineté populaire, incarnée par des hommes politiques élus (qu’ils soient nationaux ou supranationaux), ou par des exécutifs responsables devant les élus, qui doit plier, plus encore que dans le cadre national, devant le pouvoir du juge.

Ce qui fait problème, en définitive, ce ne sont ni la construction européenne en soi, ni même l’existence d’un droit européen, mais le fait que celui-ci prétende, par l’action du juge, faire régner la Morale et le Marché en faisant fi des intérêts et sentiments nationaux. C’est le logiciel abstrait ainsi « chargé » dans le droit européen (charte européenne des droits fondamentaux, droit européen de la concurrence…) qui bride (et brime) les souverainetés nationales. Et non seulement les souverainetés nationales, mais encore ce qui pourrait constituer, pour reprendre une idée chère à l’actuel chef de l’Etat, une esquisse de volonté souveraine européenne. En utilisant une méthode d’intégration qui n’est ni intergouvernementale, ni fédérale, l’Europe majore inévitablement la puissance du juge et de l’expert, national ou supranational, dans des domaines divers, qui peuvent être intensément régaliens. Ce qui suscite le malaise, c’est ce déplacement de puissance souveraine vers des organes juridictionnels ou technocratiques, dont les décisions s’imposent sans recours et de façon pérenne, hors de tout débat démocratique concret, loin des peuples et de leurs représentants.

« Les institutions européennes, régies par un droit et une morale désincarnés, éloignées des peuples, converties à la primauté du marché et prétendant dépasser historiquement l’idée de nation, sont l’éteignoir de la souveraineté populaire. »

Obscurément, l’opinion publique en conçoit un sentiment de délaissement : ses représentants nationaux ne sont plus aux commandes ; ses intérêts nationaux ne sont plus servis comme ils le devraient ou sont purement et simplement négligés. Alors que le cadre politique national relayait directement le sentiment populaire, permettant ainsi à la souveraineté populaire de s’exercer, les institutions européennes, régies par un droit et une morale désincarnés, éloignées des peuples, converties à la primauté du marché et prétendant dépasser historiquement l’idée de nation, sont l’éteignoir de la souveraineté populaire. Ce sentiment de délaissement (conjugué à d’autres facteurs, notamment internes, qui vont tous dans le sens d’une perception douloureuse de l’impuissance étatique) contribue fortement à la perte de crédibilité des responsables publics et, partant, à la rétraction de la Chose publique. Il sape en effet les bases de la confiance globale qu’une société se fait à elle-même lorsqu’elle est habitée par la conviction que la souveraineté nationale préside à sa destinée. Exacerbés de surcroît par l’hétérogénéité croissante des sociétés européennes contemporaines (elle-même conséquence de la philosophie d’ouverture et de libre circulation radicales qui, dans tous les domaines, sous-tend le projet européen depuis l’origine), les facteurs de désagrégation de la res publica l’emportent sur ses facteurs de cohésion. Les conditions d’adhésion à un « Nous » national ne sont plus réunies. Le « Nous » national, le seul dont la puissance fédératrice soit avérée au niveau de la société tout entière, explose en une multitude de nous corporatistes et tribaux revendiquant chacun une créance à l’égard de tous, selon un mode toujours plus véhément.

La séquence référendaire commencée en 2005, avec les consultations française et néerlandaise sur le traité établissant une Constitution pour l’Europe, a trouvé son point d’orgue avec le Brexit. Elle manifeste l’allergie des peuples à l’égard de ce qu’ils perçoivent comme une dissolution de leurs personnalités nationales dans les eaux d’une mondialisation dont l’Europe serait la cheville ouvrière. À tort ou à raison, ils voient dans l’Union européenne, ses institutions, ses abstractions, un amplificateur de leur dilution existentielle : dilution par le marché, par le libre-échange, par les flux migratoires, par le caractère ésotérique des références convoquées dans les processus d’intégration et d’internationalisation. Les peuples protestent contre l’idée que l’ouverture au monde de la société contemporaine impliquerait la relégation des mémoires collectives particulières et l’effacement des frontières. Qu’on le déplore ou qu’on s’en réjouisse, l’identité nationale revient ainsi questionner de façon lancinante la construction européenne.

Pour prévenir la catastrophe d’une répudiation définitive, pour éviter que les démagogues aient le dernier mot, l’Europe doit réapprendre à vivre avec les identités nationales. Elle doit dissiper le malentendu selon lequel la fin des nations serait son horizon et le prix à payer pour la paix continentale. Car il faut se rendre à l’évidence : il n’existe pas de patriotisme européen. L’Europe est perçue comme une machine économique et juridique. La révérence pour les droits de l’homme, par définition universels, ne peut lui tenir lieu d’âme, surtout lorsque leur intransigeante sauvegarde par les Cours de Luxembourg et de Strasbourg heurte les sensibilités nationales (comme dans l’affaire des droits de vote des détenus au Royaume-Uni) ou frustre la demande de sécurité (comme, de façon réitérée, en matière de lutte contre la grande criminalité et le terrorisme).

Pour donner au projet européen la chair et le sang qui lui ont tant manqué jusqu’ici, l’Union doit se reposer sur les patriotismes nationaux et chérir non seulement les valeurs universelles, mais encore les racines culturelles, distinctes ou communes, des nations qui la composent. L’Europe des nations offre le cadre le plus approprié à cette mutation du regard que l’Union porte sur elle-même. La réussite d’Erasmus en est l’illustration. L’« auberge espagnole » est tout sauf l’évanouissement des cultures nationales : c’est leur chatoiement, leur épanouissement par contraste mutuel. La singularité de chaque fleur fait la beauté du bouquet. Une telle réconciliation entre l’Europe et les nations dépasse par nature le droit, mais passe inévitablement par celui-ci. Elle doit trouver sa traduction dans le logiciel institutionnel : traité, droit dérivé, jurisprudence européenne. S’étant faite par le droit, l’Union doit se refaire par le droit. Nous abordons peut-être, dans cet esprit, un nouveau moment européen.

Dans quelles matières essentielles de la souveraineté est-ce que le droit européen et les jurisprudences de la CJUE et de la CEDH participent à enserrer l’action administrative, la rendant quasi inopérante ?

On le voit en matière migratoire, comme en matière de lutte contre le terrorisme et la criminalité organisée, comme en matière de concurrence et de libre-échange.

S’agissant de la réponse au danger terroriste, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme interdit l’expulsion d’un étranger, si dangereux soit-il, s’il est exposé, dans son pays d’origine, à de mauvais traitements (décision Daoudi, 3 décembre 2009) ou s’il risque d’y faire l’objet de poursuites pénales non conformes aux canons européens du procès équitable (décision Othman Abu Qatada, 17 janvier 2012). Cette jurisprudence a conduit à mettre en œuvre une législation permettant, non sans aléas, l’assignation à résidence « hôtelière » des intéressés.

« Les organes de l’Union européenne, pour des raisons de principe, pour des motifs qu’il faut bien qualifier d’idéologiques, ont toujours voulu jouer l’élève modèle du libre-échange. »

En matière d’accueil des demandeurs d’asile, la CEDH condamne la reconduite d’une embarcation interceptée en mer à son pays de provenance, même dans le cadre d’un accord bilatéral assurant la sécurité des intéressés (décision Hirsii Jamaa c/ Italie, 23 février 2012). L’examen doit se faire au cas par cas, dans le pays de destination. La CJUE ajoute que le placement en rétention du demandeur doit être exceptionnel. Les motifs d’ordre public pour lesquels ce placement est possible « supposent, en tout état de cause, l’existence, en dehors du trouble pour l’ordre social que constitue toute infraction à la loi, d’une menace réelle, actuelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société ». L’idée de « hot spots » fermés est donc condamnée par cette jurisprudence. Tout demandeur doit pouvoir se déplacer librement tant que son dossier n’est pas clos. S’il est débouté, il ne sera reconduit dans son pays d’origine que dans de rares cas, soit parce qu’il s’est évanoui dans la nature, soit parce que ses autorités nationales ne coopèrent pas à son retour, soit parce que ce retour met en danger ses droits fondamentaux ou sa santé, ce qui, juridiquement, interdit la mesure d’éloignement.

En matière d’entrées irrégulières sur le territoire de l’Union européenne, la CJUE regarde les contrôles de police dans la bande de 20 km en deçà d’une frontière intérieure à l’espace Schengen comme un détournement des règles de Schengen, contraire au principe de libre circulation des personnes (arrêt Melki, 22 juin 2010). Cette jurisprudence a conduit à reporter la charge du contrôle sur les seuls Etats membres présentant une frontière extérieure, avec les difficultés que l’on sait en Grèce et en Italie.

En matière d’éloignement des étrangers en situation irrégulière, la CJUE écarte tout traitement pénal de l’irrégularité du séjour, qu’il s’agisse du placement en garde à vue (arrêt Achughbabian, 6 décembre 2011) ou des peines d’emprisonnement (arrêt El Dridi, 28 avril 2011). Pour la CJUE, la « directive retour » de décembre 2008 serait « privée d’effet utile » (autrement dit vidée de son contenu) si une garde à vue, qui relève de la procédure pénale, était possible contre un étranger en situation irrégulière, sans avoir épuisé au préalable les procédures d’éloignement prévues par cette directive. Or la garde à vue était, en France, la première étape de l’éloignement. C’était la condition matérielle de la mise en œuvre des procédures de reconduite, admises par la directive… Pour se conformer à cet arrêt, que personne n’avait prévu, il a fallu inventer une « retenue » ayant toutes les caractéristiques objectives de la garde à vue, sans en porter l’étiquette : solution à la fois compliquée et hypocrite.

On le voit aussi dans le domaine des relations économiques internationales, où les organes de l’Union, pour des raisons de principe, pour des motifs qu’il faut bien qualifier d’idéologiques, ont toujours voulu jouer l’élève modèle du libre-échange et n’ont jamais tenté de favoriser la constitution de champions industriels européens (voir le veto mis par la Commission au rapprochement entre Alstom et Siemens).

Il en est encore ainsi du droit au respect de la vie privée. Il fonde les restrictions considérables apportées à l’usage des fichiers et des nouvelles technologies à des fins régaliennes. De même encore, c’est au nom du droit à une vie familiale normale, corollaire du droit au respect de la vie privée, que le Conseil constitutionnel et la CEDH imposent à la loi française de prévoir le regroupement familial des étrangers.

La jurisprudence de la CEDH, qui interprète toujours extensivement les droits protégés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, est appliquée avec le plus grand zèle par la Cour de cassation. Dernier exemple en date : dans un arrêt du 8 juillet 2020 (20-81.739), la chambre criminelle de la Cour de cassation décide qu’il appartient au juge des libertés et de la détention (JLD) de tenir compte, sans attendre une éventuelle modification des textes législatifs ou réglementaires, de la décision de la CEDH condamnant la France pour défaut de recours permettant de mettre fin à des conditions de détention « indignes ». En tant que gardien de la liberté individuelle, considère la chambre criminelle, il incombe au JLD de veiller à ce que la détention provisoire soit, en toutes circonstances, mise en œuvre dans des conditions respectant la dignité des personnes. S’abritant derrière la décision de la CEDH du 20 janvier 2020, la Cour de cassation invente sans texte un recours contre les conditions de détention, sans  grande considération pour la faisabilité d’une injonction du JLD dans l’état actuel des prisons ; elle met hors-jeu le juge des référés administratif (aujourd’hui compétent et efficient dans le cadre pénitentiaire) ; elle incite la chambre de l’instruction à libérer un prévenu, sans égard pour sa dangerosité, s’il n’a pas été remédié aux conditions d’incarcération regardées par le juge comme contraires à la dignité. Mais en deçà de quel nombre de mètres carrés est-il porté atteinte à la dignité ? La vétusté des locaux conduira-t-elle à libérer des djihadistes ? L’arrêt presque total de la construction de prisons, depuis deux élections présidentielles, devra-t-il conduire, pour éviter une avalanche de recours, à amplifier le processus de libération anticipée (véritable amnistie administrative) réalisé pendant l’état d’urgence sanitaire. 

Saisi le 9 juillet 2020 par la Cour de cassation de deux questions prioritaires de constitutionnalité relatives à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des articles 137-3, 144 et 144-1 du code de procédure pénale, relatifs à la détention provisoire, le Conseil constitutionnel a jugé (n° 2020-858/859 QPC du 2 octobre 2020) que l’article 144-1 du code de procédure pénale méconnaît les exigences constitutionnelles relatives à la dignité de la personne humaine, à la présomption d’innocence et au recours juridictionnel, faute d’imposer au juge judiciaire de faire cesser des conditions de détention provisoire contraires à la dignité de la personne humaine. Il en a en conséquence abrogé, avec effet au 1er mars 2021, le second alinéa dudit article. Bel exemple de surenchère entre Cour européenne des droits de l’homme, Cour de cassation et Conseil constitutionnel…

Finalement, cette prétention des Cours suprêmes a toujours plus enserrer l’action administrative, et in fine la volonté générale, dans des principes relatifs à des droits de l’Homme, parfois abstraits, n’est-elle pas également présente au Conseil d’Etat (Koné, 1996) et au Conseil Constitutionnel  (Cédric H, 2018) ?

Dès lors que le droit interne est imbriqué dans le droit européen au degré atteint aujourd’hui, le Conseil d’Etat est bien obligé de s’incliner devant les jurisprudences de Strasbourg et de Luxembourg. Il le fait par loyauté dans l’application de nos engagements internationaux (pacta sunt servanda), autant que dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

Là où des marges de manœuvre existent, j’ai observé deux courants en son sein : l’un plus soucieux de souveraineté nationale, des intérêts supérieurs du pays et de réalisme ; l’autre, comme chez les judiciaires, plus droits-de-l’hommiste et plus allant sur le plan européen. L’arrêt que vous citez se rattache au second courant. Mais le premier ne se donne pas pour battu. J’ai même cru relever récemment une résistance à la jurisprudence Digital Rights. Vous comprendrez qu’il m’est difficile d’en dire beaucoup plus…. Quant au Conseil constitutionnel, son ralliement à la doxa droits-de-l’hommiste pratiquée à Bruxelles, Luxembourg et Strasbourg est relativement récente.

Identifiant cinq cours suprêmes, vous avez proposé, dans un article pour le Figaro, une révision constitutionnelle visant à inscrire dans la Constitution la possibilité, pour le Parlement, de passer outre une des jurisprudences de ces Cours. Pourriez-vous nous l’exposer ?

Pour y voir clair, commençons par tenter de cerner la notion d’Etat de droit, constamment invoquée, telle la statue du Commandeur, pour intimider toute velléité de restaurer un peu de souveraineté populaire. Une façon opératoire de définir cette notion est d’en expliciter les quatre composantes :

– Des normes encadrent l’action des pouvoirs publics, en particulier quand ils prennent des mesures individuelles. A défaut de cet encadrement, l’action du prince serait arbitraire ;

– Des normes encadrent l’action des pouvoirs publics, en particulier quand ils prennent des mesures individuelles. A défaut de cet encadrement, l’action du prince serait arbitraire ;

Deux principes cardinaux sous-tendent l’action publique dans un Etat de droit :

Les pouvoirs publics ne doivent pas pouvoir faire n’importe quoi ;

Mais la protection du peuple doit être effective : l’Etat doit non seulement respecter le droit mais aussi le faire respecter ;

Aussi la dialectique entre puissance publique et liberté est-elle vieille comme le contrat social :

– La puissance publique menace-t-elle la liberté ? Bien sûr ! Il faut donc la contenir par divers garde-fous, tels la séparation des pouvoirs et la possibilité de recours juridictionnels ;

– Cependant, comme le montre le triste spectacle des sociétés sans Etat (ou dépourvues d’un Etat digne de ce nom), l’inexistence ou la carence de la puissance publique menace la liberté autant, sinon plus, que son poids excessif.

Il est vrai, historiquement, que les libertés ont été malmenées par le prince. Toutefois, pour Montesquieu déjà, la liberté se définissait comme « la tranquillité d’esprit du citoyen qui provient de son opinion que le gouvernement non seulement ne l’assujettit pas, mais fait en sorte qu’il ne puisse craindre d’un autre citoyen ». A la suite de Montesquieu, qu’il soit permis d’énoncer deux évidences :

– La liberté est inséparable de l’action positive (et non pas seulement de l’abstention) de l’Etat en faveur de la sûreté de chacun. La sûreté est en effet la condition première de l’exercice des libertés, à commencer par les plus fondamentales d’entre elles (vivre, se déplacer, travailler, mener une vie privée et familiale, exprimer son opinion, etc.) ;

– L’Etat de droit doit rester le correctif de la souveraineté, non dévitaliser cette dernière.

On connaît la formule de Paul Valéry : « Si l’État est fort, il nous écrase. S’il est faible, nous périssons ». Lorsqu’on parle, comme aujourd’hui, de mieux armer juridiquement la société contre l’islamisme ou l’ensauvagement, on n’entend pas abolir l’Etat de droit, mais déplacer le curseur dans les limites de cet Etat de droit. Le curseur entre sécurité et liberté, entre intérêt général et droits individuels, doit pouvoir se déplacer en fonction des circonstances (terrorisme, épidémies, etc.).

« Le fondamentalisme droit-de-l’hommiste est le pire ennemi de l’Etat de droit qu’il prétend défendre, car, par ses excès, il conduit chacun à se demander si l’Etat de droit n’est pas devenu un carcan empêchant l’Etat de défendre la société. »

Au demeurant, depuis une quinzaine d’années, quelques déplacements de curseur se sont réalisés (en suscitant toujours d’âpres débats) en faveur de l’intérêt général et des disciplines collectives : prohibition des signes religieux ostentatoires à l’école publique, prohibition de l’occultation du visage dans l’espace public, loi renseignements, loi SILT (qui pérennise certains aspects de l’état d’urgence antiterroriste), législation sur la crise sanitaire , etc. Un assez large consensus se dégage aussi aujourd’hui pour que le projet de loi en cours de préparation contre l’islamisme déplace sensiblement le curseur. Tout cela devrait paraître évident, mais cela ne l’est pas dans la France contemporaine, comme dans d’autres pays occidentaux. Le déplacement du curseur dans le sens de l’intérêt général est en effet bloqué par un fondamentalisme droit-de-l’hommiste, minoritaire dans l’opinion, mais influent dans le monde politique, médiatique, associatif et au sein même des institutions, plus particulièrement (avec un effet incapacitant maximal) au sein des cours suprêmes.

C’est ce fondamentalisme et non l’Etat de droit qui est le problème. Ce fondamentalisme est, sur le long terme, le pire ennemi de l’Etat de droit qu’il prétend défendre, car, par ses excès, il conduit chacun à se demander si l’Etat de droit n’est pas devenu un carcan empêchant l’Etat de défendre la société, un « tas de droits tenant l’Etat à l’étroit », en fin de compte une mauvaise affaire pour les libertés. La puissance inhibitrice de ce fondamentalisme se trouve non dans le principe de l’Etat de droit, mais dans l’hypertrophie de sa quatrième composante.

Les facteurs ayant conduit à cette hypertrophie sont, pour l’essentiel, les suivants :

– Justiciabilité illimitée des actes des pouvoirs publics (lois, règlements, décisions individuelles, omissions d’agir, etc.) ;

– Multiplication des voies de recours (pénales, civiles, administratives, constitutionnelles, conventionnelles) contre ces actes ;

– Pouvoirs accrus conférés au juge (pouvoir d’injonction à l’égard de l’administration par exemple) ;

– Possibilités de saisine offertes aux associations militantes (constitution de partie civile, interventions…) ;

– Adoption unilatérale de techniques jurisprudentielles subjectives et intrusives (contrôle de proportionnalité, incompétence négative, directives d’interprétation) ;

– Biais du juge à l’égard de pouvoirs publics présumés représenter le péril majeur pour les libertés ;

– Emulation entre cours suprêmes dans la défense intransigeante des droits fondamentaux.

– Manque de retenue (« self restraint »), voire « hubris » du juge dans l’exercice de ses pouvoirs (qui se manifeste également avec la pénalisation de la vie publique et l’inversion de la règle : « Selon que vous serez puissant ou misérable …. »).

La montée en puissance contemporaine du pouvoir juridictionnel n’est pas sans rappeler les excès des parlements d’Ancien régime, lesquels n’ont pas peu contribué à la Révolution française. Pénétrée (non sans remords du côté du Conseil d’Etat) par la primauté des droits individuels, la jurisprudence de nos cinq suprêmes enserre l’action du Gouvernement et du Parlement au point de formater des pans entiers des politiques publiques (garde à vue, regroupement familial etc). Ce formatage est également stimulé par l’action militante d’activistes et d’ONG pour lesquels le prétoire est devenu le champ de bataille principal.

Les conséquences en sont graves pour l’Etat de droit lui-même, du moins tel que je l’ai défini :

– L’Etat de droit se voit contraint si rigidement que les pouvoirs publics démocratiques ne peuvent plus guère déplacer le curseur que dans un sens, tout déplacement en sens inverse étant exposé à une censure aussi sévère qu’imprévisible dans ses motivations et sa portée ;

– Il en résulte une abstention, et donc une perte d’efficacité, de l’action publique qui désespère les citoyens et les pousse à l’autodéfense ou à la protestation populiste ;

– Ce n’est plus le représentant élu qui détermine les politiques publiques, mais les cours. D’où une atteinte chronique à la séparation des pouvoirs.

Bien sûr, comme l’Histoire nous l’a appris, la démocratie ne saurait se réduire à la volonté majoritaire qui peut être tyrannique et dont les risques de dérapage sont redoutables. Les chartes des droits et les juges qui en assurent le respect effectif sont de nécessaires garde fous. Mais doivent-ils entraver une volonté populaire constamment manifestée sur des sujets qui la touchent directement, parce qu’ils ont trait à la continuité de sa culture et à la pérennité de son mode de vie ?  Or c’est bien la situation à laquelle nous sommes parvenus, en France comme dans beaucoup de pays occidentaux.

Comment tempérer un fondamentalisme désormais inhérent à la culture des cours suprêmes ?L’utilisation contra constitutionem de l’article 11 serait tuée dans l’œuf lors de l’examen du texte par le Conseil constitutionnel (à l’évidence s’il trouve son origine dans une initiative partagée) ou en cas de recours devant le Conseil constitutionnel contre le décret de convocation (jurisprudence Hauchemaille). D’où l’idée de donner franchement au Représentant, par une révision constitutionnelle en bonne et due forme, le pouvoir de faire prévaloir ses choix à tout moment, moyennant un vote de confirmation solennel acquis selon une majorité qualifiée. Ainsi, pourquoi ne pas faire dire à la Constitution (comme le propose un amendement à la loi constitutionnelle en instance déposé par les députés Eric Ciotti et Guillaume Larrivé) que :

« Une disposition législative déclarée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel, ou ayant fait l’objet de réserves d’interprétation par ce dernier, ou jugée contraire à un traité par une juridiction française ou européenne statuant en dernier recours, est maintenue en vigueur si, dans les six mois suivant cette décision ou ce jugement, elle est confirmée par une loi adoptée dans les mêmes termes par la majorité des députés et la majorité des sénateurs » ?

La loi de confirmation précise selon quelles modalités la disposition en cause demeure en vigueur ou reprend vigueur. Elle ne peut faire l’objet d’aucun des recours prévus aux articles 61 et 61-1 » ?

Une telle règle permettrait au politique de reprendre la main en toute connaissance de cause, peut-être au terme d’un dialogue informel avec le juge, sans avoir (comme pour le droit d’asile en 1993) ni à convoquer le Congrès, ni à modifier la Constitution à chaque « lit de justice ». Elle n’en paraîtra pas moins hérétique à tous ceux pour lesquels le respect des droits et libertés exclut que le politique – fût-ce à une majorité qualifiée – puisse priver d’effets une décision juridictionnelle.  Les lois de validation ne sont-elles pas déjà, selon eux, un affront à l’Etat de droit ? Que les élus puissent avoir le dernier mot sur le juge, même au terme d’une procédure exigeante, ne priverait-il pas l’Etat de droit de sa garantie essentielle ? Ne livrerait-on pas les droits fondamentaux à des pulsions illibérales et populistes qui, comme l’enseigne l’histoire,  peuvent devenir majoritaires dans les chambres ? Le scandale leur paraîtrait plus grand encore si le Parlement pouvait faire fi du jugement d’une cour supranationale. Ne serait-ce pas là violer les traités que nous avons souscrits et créer une contradiction inexpiable entre droit interne et droit international ? Le « passer outre » envisagé ne heurterait-il pas de front nos engagements européens ? N’entrerait-il pas en contradiction, au sein de la Constitution, avec plusieurs articles : 55 (supériorité des traités), 62 (autorité s’attachant aux décisions du CC) et 88-1 (primauté du droit de l’Union) ?

Si une telle révision permettrait d’affirmer la souveraineté populaire face à des jurisprudences parfois trop déconnectées des besoins immédiats des peuples et des Etats, n’entraînerait-elle pas un conflit direct avec la CJUE qui pourrait déboucher sur un recours en manquement ?

Ne nous cachons pas derrière notre petit doigt : le « dernier mot parlementaire » serait une révolution non seulement dans l’ordre interne, mais encore (et surtout peut-être) au niveau européen. L’instauration d’un dernier mot parlementaire révulserait les gardiens du temple et susciterait un psycho-drame à l’intérieur comme en dehors de nos frontières. On dénoncerait dans ce projet une « orbanisation » des esprits. L’idée aurait choqué aussi l’auteur de ces lignes il y a quelques années. S’il soutient aujourd’hui un tel changement de paradigme, c’est parce qu’il a acquis la conviction qu’il fallait mettre un terme à l’érosion de la souveraineté populaire à l’oeuvre depuis une quarantaine d’années. Parce qu’il pense qu’en laissant cette érosion se poursuivre, la confiance citoyenne ira en se désagrégeant et qu’un pilier essentiel de la démocratie finira par s’effondrer.

La restauration de la souveraineté nationale et de la souveraineté populaire, sans renier pour autant le projet européen, suppose en tout état de cause qu’un nombre suffisant d’Etats-membres soient partisans d’un tel changement de paradigme. La recherche de convergences entre Etats-membres pour modifier le droit de l’Union peut aller de pair avec des décisions unilatérales conjointes d’en appliquer tel ou tel aspect (Schengen par exemple).

Ne serait-ce pas une rupture totale avec l’ordre communautaire mais également le rôle des juges dans l’ordre juridique interne ?

La règle du passer outre parlementaire serait, à tout prendre, un remède moins brutal, pour restaurer la souveraineté nationale et la souveraineté populaire, que le frexit, ou que la dénonciation de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, ou que la suppression pure et simple du contrôle de constitutionnalité…

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